Autor: Eduardo Almeida, CEO do Correia de Almeida Sociedade de Advogados
O desejo de constituir família é um direito fundamental, protegido pela Constituição Federal (art. 226, § 7º) sob a égide do planejamento familiar. Contudo, para milhares de brasileiros que enfrentam o diagnóstico de infertilidade, esse sonho esbarra na negativa sistemática das operadoras de planos de saúde em custear técnicas de reprodução humana assistida, como a Fertilização In Vitro (FIV) e a Inseminação Artificial.
O argumento das operadoras baseia-se em uma exclusão expressa prevista na Lei 9.656/1998. No entanto, a jurisprudência brasileira vem construindo exceções e teses que permitem, em casos específicos, obrigar o plano de saúde a cobrir o tratamento. Este artigo explora as nuances dessa batalha jurídica.
1. A Exclusão Legal: O Obstáculo do Art. 10, III
A Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/98) [1] estabelece em seu artigo 10, inciso III, que a “inseminação artificial” não é de cobertura obrigatória. Com base nisso, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) excluiu do seu rol de procedimentos a Fertilização In Vitro (FIV) e outras técnicas de reprodução assistida.
Por muito tempo, o Judiciário aplicou essa regra de forma absoluta. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em diversas decisões, firmou o entendimento de que as operadoras não são obrigadas a custear a FIV, por se tratar de procedimento expressamente excluído pela lei e não incluído no rol da ANS.
2. A Construção da Exceção: Infertilidade como Patologia
A virada na estratégia jurídica começou quando os advogados passaram a focar não no “desejo de ter filhos”, mas na doença de base que causa a infertilidade.
A infertilidade é reconhecida pela Organização Mundial da Saúde (OMS) como uma doença (CID-10 N46 para homens e N97 para mulheres). Condições como endometriose profunda, síndrome dos ovários policísticos, obstrução tubária e varicocele são patologias de cobertura obrigatória pelos planos de saúde.
A tese central é: se a operadora é obrigada a tratar a doença (ex: endometriose), e o único tratamento eficaz para restaurar a função reprodutiva da paciente (afetada pela doença) é a Fertilização In Vitro, a negativa de cobertura da FIV configura falha na prestação do serviço de saúde e esvaziamento do contrato.
“A recusa de cobertura de FIV, quando indicada como o único tratamento viável para uma patologia do sistema reprodutor coberta pelo plano (como a endometriose severa), viola o princípio da boa-fé objetiva e a finalidade do contrato de assistência à saúde.”
3. Preservação da Fertilidade (Criopreservação) em Pacientes Oncológicos
Um avanço jurisprudencial significativo ocorreu na proteção de pacientes com câncer. O tratamento oncológico (quimioterapia e radioterapia) frequentemente causa falência ovariana ou esterilidade masculina.
O STJ tem decidido que a criopreservação (congelamento) de óvulos ou espermatozoides antes do início do tratamento oncológico é de cobertura obrigatória. O raciocínio é brilhante: a infertilidade, neste caso, é um efeito adverso iatrogênico (causado pelo próprio tratamento médico). Como o plano de saúde é obrigado a cobrir o tratamento do câncer e a prevenir/tratar seus efeitos colaterais, a preservação da fertilidade torna-se uma medida profilática obrigatória, não se confundindo com o procedimento de reprodução assistida em si.
| Situação Clínica | Tese de Defesa para Cobertura | Chance de Êxito Judicial |
| Infertilidade sem causa aparente | Planejamento familiar constitucional | Baixa (barreira do art. 10, III) |
| Infertilidade por Endometriose/Doença coberta | FIV como único tratamento da doença | Média/Alta (depende do tribunal) |
| Paciente Oncológico (antes da Quimio) | Criopreservação como prevenção de dano iatrogênico | Alta (jurisprudência favorável) |
4. Estratégia Processual: Como Montar a Ação
Para superar a barreira da exclusão legal, a petição inicial deve ser cirurgicamente elaborada:
- Foco na Doença, não no Procedimento: O pedido principal não deve ser “fazer uma FIV para ter um filho”, mas “tratar a infertilidade secundária à endometriose profunda através da técnica de FIV, única via terapêutica possível”.
- Laudo Médico Exaustivo: O relatório do especialista em reprodução humana deve comprovar que todas as outras alternativas clínicas e cirúrgicas para tratar a doença de base já foram esgotadas sem sucesso, restando apenas a FIV para restabelecer a função reprodutiva.
- Invocação do Código de Defesa do Consumidor: Argumentar que a cláusula que exclui a inseminação artificial (art. 10, III) deve ser interpretada restritivamente e não pode impedir o tratamento de uma doença de cobertura obrigatória, sob pena de violar o art. 51, IV, do CDC [2].
- Planejamento Familiar: Citar a Lei nº 9.263/1996 (Lei do Planejamento Familiar), que inclui o tratamento da infertilidade no conceito de atenção integral à saúde.
Conclusão
A luta pelo custeio da Fertilização In Vitro e técnicas correlatas é uma das mais árduas no Direito da Saúde, devido à barreira legislativa expressa. No entanto, o advogado não pode se dar por vencido. Ao deslocar o eixo da argumentação do “desejo reprodutivo” para a “necessidade de tratamento de uma patologia”, abrem-se portas nos tribunais estaduais e superiores. A medicina reprodutiva avança a passos largos, e o Judiciário, provocado por teses inovadoras, começa a reconhecer que a saúde integral inclui, indubitavelmente, a saúde reprodutiva.
Referências
[1] BRASIL. Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9656.htm.
[2] BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm.
