Um dos maiores desafios contemporâneos do direito à saúde no Brasil é o acesso a medicamentos de alto custo. Tensionam-se o princípio constitucional da universalidade do SUS de um lado e a realidade orçamentária estatal de outro. Essa tensão criou um cenário complexo onde pacientes enfrentam obstáculos significativos para obter tratamentos essenciais não incorporados ao sistema público. Em consequência, a judicialização dessa questão cresceu exponencialmente, consolidando-se como uma das maiores demandas nos tribunais brasileiros.
A Constituição Federal, em seu artigo 196, consagra a saúde como direito de todos e dever do Estado, sem qualificações ou ressalvas quanto ao custo dos medicamentos. Esse direito fundamental vincula tanto o Poder Executivo quanto o Poder Judiciário, criando uma obrigação positiva de prestação.
Como direito fundamental de segunda geração, direito prestacional, impõe despesas ao Estado que, ordinariamente, argui a impossibilidade da prestação em razão da reserva do possível, limite real de valores que integram o orçamento público.
O STF consolidou entendimento de que o Estado não pode se escusar da responsabilidade de fornecer medicamentos alegando escassez de recursos. A incorporação no SUS não é requisito para a obrigação estatal de custear o tratamento. Contudo, estabeleceu-se uma hierarquia: medicamentos já incorporados ao SUS têm prioridade, seguidos por aqueles em processo de incorporação, e finalmente aqueles sem qualquer avaliação pela Conitec.
Nesse contexto, a alegação estatal de que “0 medicamento não está na lista do SUS” deixou de ser uma defesa válida absoluta, especialmente quando há comprovação de eficácia terapêutica e ausência de alternativas.
Além disso, a jurisprudência consolidou critérios para deferir medicamentos não incorporados, ainda que com variações entre tribunais. O profissional que orienta seu cliente sobre essa questão deve considerar a demonstração da eficácia comprovada por evidência científica, a impossibilidade de substituição por medicamento disponível no SUS, a prescrição por profissional legitimado e, a capacidade econômica do estado para arcar com o custo, questão essa que, modernamente, tem tido menor peso nas decisões, uma vez que os Tribunais, sobretudo os superiores, vêm reconhecendo a prevalência da vida sobre o orçamento, o que o impossibilita a negativa além do mínimo existencial em razão da reserva do possível.
O ônus probatório, naturalmente, recai sobre o autor, exigindo-se documentação completa; receita médica, relatório técnico do prescritor explicando por que aquele medicamento é necessário e por que alternativas do SUS não funcionam no caso concreto, laudos técnicos quando disponíveis, e cálculos de custos do tratamento.
Um erro estratégico comum é ingressar com a ação sem lastrear a inicial com toda documentação técnica. Juízes de primeiro grau frequentemente reclamam da falta de fundamentação médica nas petições, o que enfraquece o pedido. A interlocução com o profissional que acompanha o paciente é imprescindível.
Os medicamentos para doenças graves, oncologia, fibrose cística, doenças raras, por exemplo, geralmente justificam pedido de tutela de urgência antecedente. A lógica é simples: se o paciente aguardar julgamento de mérito pode falecer ou sofrer dano irreparável. Nesse cenário, a probabilidade do direito é presumida, exigindo-se demonstração clara do risco iminente.
A apresentação de relatório médico descrevendo o estado crítico do paciente é fundamental. Fotografias, exames e parecer técnico independente reforçam o argumento apresentado. Muitas ações em medicamentos de alto custo são ganhas na antecipação de tutela, antes mesmo de haver mérito debatido, pelas provas e documentos colacionados.
Existe ainda a possibilidade de ação cautelar articulada em separado, para casos em que a urgência é extrema e o paciente não tem tempo de aguardar o protocoço de uma ação principal.
Outra questão processual relevante é identificar o réu correto. A tendência jurisdicional até pouco tempo era solidarizar a responsabilidade entre União, Estado e Município. Isso oferecia vantagens ao autor porque qualquer dos entes poderia ser acionado e, uma vez condenado, poderia depois se voltar contra os outros entes, pela divisão de competências.
No julgamento do Tema 1234, no entanto, o STF definiu uma distinção, pela qual cabe ao Município a assistência básica, ao Estado a assistência especializada, incluindo-se os medicamentos de alto custo, e a União aqueles de custo mais elevado que ainda não estão incorporados. O STF definiu, ainda, a competência pra análise processual, cabendo à Justiça estadual tratamentos cujo custo anual seja entre 7 e 210 salários mínimos, acima desse valor, a competência seria somente da Justiça Federal.
Estrategicamente, concentrar a demanda na União oferece segurança orçamentária maior. O Município frequentemente alega insuficiência de recursos. O Estado medeia conflitos de competência e a União, apesar de suas limitações orçamentárias, geralmente cumpre as ordens judiciais.
O acesso a medicamentos de alto custo consolidou-se como direito judicializável. O profissional que orienta pacientes nessa situação deve reunir documentação técnica robusta antes de ingressar com a ação. Além disso, deve considerar seriamente a possibilidade de tutela de urgência antecedentes, mas não pode se esquecer da possibilidade de recursos virem a reverter a decisão, que é precária.
O direito à saúde não é aspiracional. É direito real, exigível, e cada vitória nessa seara reafirma a força normativa da Constituição contra a alegação fácil de escassez estatal.
