Não é raro que o paciente, depois de semanas de espera, receba a autorização da cirurgia e, junto com ela, uma surpresa. A operadora libera o procedimento, mas fornece apenas parte das órteses, próteses e materiais especiais (OPME) prescritos, ou oferece produto de outra especificação, em regra mais barato. A cirurgia está autorizada; o material que a torna possível, não.
Há evidente incongruência.
A Lei 9.656/98, em seu art. 10, VII, permite às operadoras excluir da cobertura o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico. Assim, aqueles ligados à cirurgia coberta integram a cobertura obrigatória. Não por outra razão, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor (AgInt no AgInt no REsp 1.854.853/MA, DJe 29/10/2020) [VERIFICAR — conferir no portal do STJ].
Ocorre que a negativa raramente vem às claras. Em vez de recusar, a operadora autoriza parcialmente: libera os parafusos, mas não as hastes; aprova a prótese, mas de matéria-prima diversa da indicada. Na prática, a autorização parcial equivale à negativa total, pois o médico assistente não executa com metade do material a técnica que planejou.
A regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar trata da matéria com clareza. A Resolução Normativa 424/2017, que disciplina a junta médica, estabelece em seu art. 7º que cabe ao profissional assistente a prerrogativa de determinar as características das OPME, isto é, tipo, matéria-prima e dimensões. Em contrapartida, o médico deve justificar clinicamente a indicação e oferecer, pelo menos, três marcas de fabricantes diferentes, quando disponíveis, regularizadas junto à Anvisa.
Se a operadora discordar das marcas ou da indicação, deverá instaurar junta médica, formada pelo profissional assistente, por um profissional da operadora e por um desempatador. Sendo assim, a auditoria da operadora não pode, por ato unilateral, substituir o material, reduzir a quantidade ou trocar a especificação. Se discorda, o caminho é a junta, com notificação ao beneficiário. Fora disso, a substituição unilateral é negativa de cobertura com outro nome.
Certo é que o médico também tem limites. A Resolução CFM 1.956/2010, em seu artigo 3º, veda ao médico assistente exigir fornecedor ou marca comercial exclusivos. O direito do paciente não é a uma marca, mas às características técnicas do material prescrito, e há decisões admitindo a substituição por produto equivalente, regularizado na Anvisa, quando não existe justificativa técnica para a marca indicada.
No entanto, equivalência não se presume. Material de outra matéria-prima, de outra dimensão ou de outra geração tecnológica não é equivalente; é outro material. E quem atesta a equivalência não é o setor de compras da operadora, mas a junta médica regularmente instaurada ou, no processo judicial, a perícia.
Ademais, o Código de Defesa do Consumidor, aplicável aos planos de saúde, salvo os de autogestão de acordo com a Súmula 608 do STJ, considera nulas as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que restrinjam direitos inerentes à natureza do contrato, de modo a ameaçar seu objeto, conforme CDC, art. 51, IV e § 1º, II. Um contrato que cobre a cirurgia, mas não o meio de realizá-la, esvazia o próprio objeto. Mesmo nas autogestões, a boa-fé objetiva continua a incidir.
Cumpre salientar um ponto de atenção. O STJ, no REsp 1.671.827, admitiu a cobrança de coparticipação sobre OPME quando prevista de forma clara no contrato, em caso no qual a válvula indicada pelo médico era de marca distinta e de valor superior à fornecida pelo plano. O precedente não autoriza a substituição unilateral, mas revela que a redação do contrato e a prova técnica pesam no resultado.
Na prática, a primeira providência é um relatório médico detalhado, que descreva o quadro clínico, a técnica cirúrgica, a quantidade e as características de cada material e, sobretudo, a razão pela qual um produto de outra especificação não serve. O relatório deve indicar as três marcas exigidas pela norma. Em seguida, convém pedir à operadora a negativa por escrito e verificar se a junta médica foi de fato instaurada. Destaque-se que a própria norma da ANS afasta a junta nos casos de urgência e emergência, em que a cobertura deve ser imediata.
Persistindo a recusa, a via judicial com pedido de tutela de urgência costuma ser o caminho mais eficaz, pois a demora, em cirurgias ortopédicas, neurológicas ou cardíacas, raramente é neutra para o paciente.
Para a operadora, o prejuízo de fornecer o material correto é pecuniário e mensurável. Para o paciente, o prejuízo de operar com o material errado pode ser uma nova cirurgia, uma sequela ou a perda de função. A assimetria fala por si.
O plano define a doença coberta; não define a terapêutica. Quando a operadora escolhe o material, ela escolhe, em última análise, o tratamento, e invade espaço que pertence ao médico assistente e ao paciente. A saúde, direito fundamental previsto no art 6º e no art. 196, ambos da Constituição Federal, não se cumpre pela metade.
