O diagnóstico de um câncer raro vem acompanhado, muitas vezes, de uma prescrição de medicamento que custa dois, cinco, dez mil por mês ou até mais. Com isso, a pergunta que o paciente se faz, e não deveria precisar, é: tenho o direito de permanecer vivo? A disputa entre a vida e a morte não pode ser respondida somente por apelos à viabilidade econômica. Esse momento desafia um conceito constitucional fundamental: o mínimo existencial. Esse é o piso inegociável dos direitos fundamentais, dentre os quais está o acesso à saúde. Medicamento de alto custo não é luxo nem mesmo estética ou vaidade. Medicamentos de alto custo são o ponto de acesso à própria vida, e acabam por se tornar uma questão de justiça.
Embora não seja conceito originário da constituição federal de 1988, a partir de seu texto ganhou força renovada por cunhar a ideia do que a Constituição efetivamente garante. Sua gênese se dá no artigo 1ª, III do Texto, que apresenta a dignidade da pessoa humana como fundamento da República. Também estabelece no art. 196, “saúde direito de todos”, e no art. 227, “assistência integral à saúde da criança e adolescente”. Da mesma forma, estabelece como objetivo da ordem econômica, no art. 170, “tem por fim assegurar a todos existência digna”. Como se observa, o mínimo existencial e a vida digna constituem a lógica básica do ordenamento jurídico de 1988, como também são de qualquer democracia que prometa assegurar direitos sociais. Isso impossibilita absolutamente deixar os cidadãos morrerem por falta de acesso aos meios de preservação da vida.
O conceito de mínimo existencial faz referência a um limite abaixo do qual não é possível exercer sequer os direitos políticos e civis de forma digna. Uma pessoa que não tem acesso aos medicamentos essenciais não é livre, não tem autonomia da vontade, não consegue participar da vida política nem de exercer qualquer outro direito fundamental. Todo o conjunto de direito fundamentais lhe foi subtraído porque sua vida está em risco. Sendo assim, o acesso a medicamentos que preservam a vida, especialmente medicamentos de alto custo que só existem para tratar doenças graves, integra o mínimo existencial. Não é um luxo a ser disputado conforme a capacidade de pagamento. É um direito que precisa ser garantido antes de qualquer discussão sobre lucro, margem operacional ou viabilidade empresarial.
O Superior Tribunal de Justiça, em diversas decisões, tem reconhecido em muitos casos que a negativa de cobertura de medicamentos prescritos por médico configura abusividade contratual. A Corte aplica o Código de Defesa do Consumidor para frear operadoras que negam coberturas sob o pretexto de que o medicamento não consta na lista da ANS. O problema é que essa lista, embora importante, não pode ser uma muralha intransponível quando o medicamento prescrito é o único disponível para salvar a vida do paciente.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem transitado por caminhos que reconhecem um direito ao acesso que transcende a letra fria da lei administrativa. Em decisões sobre acesso a medicamentos pelo SUS, a Corte equiparou o não fornecimento à negação de um direito fundamental, especialmente quando o medicamento é essencial para evitar morte ou sofrimento grave. A mesma lógica deve ser aplicada aos planos de saúde: se a operadora vendia um contrato que prometia cobertura de tratamento, não pode depois negar o medicamento que é o próprio tratamento apenas porque o fármaco é caro ou porque está fora do rol administrativo.
A Lei 9.656 de 1998, que regulamenta os planos de saúde, reconhece que existe um rol mínimo de cobertura obrigatória, mas a Lei 12.401 de 2011 e jurisprudência subsequente estabelecem que esse rol não pode ser lido como um teto, mas como um piso. Se um medicamento é prescrito por médico como essencial para o tratamento de uma doença que o paciente contratou o plano para cobrir, sua exclusão arbitrária viola o próprio contrato e, mais grave, viola direitos fundamentais. A ANS, enquanto agência reguladora, tem legitimidade para estabelecer parâmetros técnicos e econômicos, mas não tem autoridade para decretar que uma vida não vale a pena ser salva porque custa muito.
A questão do alto custo é real e não deve ser ignorada. Alguns medicamentos realmente custam dezenas de milhares de reais mensalmente. Mas a resposta não é negar a cobertura. A resposta passa por mecanismos como: negociação de preço entre operadora e fabricante, melhor gerenciamento administrativo dos gastos da Operadora, sobretudo com salários administrativos e instalações de diretorias, ou ainda patrocínios e publicidade, e em última instância, tutela judicial que reconheça que um direito fundamental não pode ser negado por razões econômicas simples. O mínimo existencial funciona como o limite que o paciente possui contra a lógica puramente mercadológica de flexibilizar o exercício do direito fundamental.
Medicamentos de alto custo não são exceção no direito à saúde moderno, são a regra crescente. Cânceres, doenças raras, imunodeficiências: todas exigem terapias sofisticadas e caras. Se a Constituição reconhece direito à saúde, e se a saúde moderna depende cada vez mais desses medicamentos, é logicamente impossível negar esse acesso sob o fundamento da viabilidade econômica. O mínimo existencial vem para solucionar essa tensão: a vida custa caro, mas isso não justifica deixar as pessoas morrerem. Isso seria a imposição de uma penalidade cruel, vedada pelo texto Constitucional. O Estado, pela via de políticas públicas, pode negociar e flexibilizar o valor dos medicamentos, inclusive dos royalties inerentes a exclusividade das patentes. Ao lado das operadoras privadas, o Estado deve respeito aos direitos fundamentais e precisam encontrar soluções. Nenhum deles pode abdicar da responsabilidade pelo ser humano que adoece.
Para o paciente que recebe a negativa de cobertura de um medicamento essencial, a resposta jurídica é clara: você tem direito. Tem direito porque está na Constituição. Tem direito porque é um ser humano cuja vida importa mais que a margem de lucro de uma operadora. Tem direito porque o mínimo existencial não é ficção jurídica, é o fundamento concreto do ordenamento que promete protegê-lo. E quando esse direito é negado, a Justiça existe para restaurá-lo. Não é uma questão de boa vontade ou caridade. É uma questão de dignidade.
