Diferente de outros direitos fundamentais, a saúde é colocada em duas categorias diferentes na Constituição Federal de 1988, além de um direito social, estabelecido no art. 6º e especificado na segunda Seção do capítulo II que integra o Título VIII – Da Ordem Social, o direito à saúde apresenta como núcleo, como mínimo existencial o direito à vida, esse direito fundamental de primeira geração, que impõe sua observância a todos.
A expressão “direitos fundamentais” ou “direitos humanos” como preferem os Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário, normalmente destacam a proteção às liberdades, vinculadas ao direito penal. No entanto, o direito à saúde, e seu núcleo mínimo o direito à vida, integram o rol de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos e regulamentados de maneira especial, mais protetiva, preservando a pessoa humana.
Sendo assim, como direitos fundamentais, estão vinculados à preservação necessária o Estado como também os demais agentes, incluindo-se aqui as operadoras privadas de planos de saúde. Os direitos fundamentais apresentam eficácia vertical, vinculando o Estado nas relações com os indivíduos, como também apresentam eficácia horizontal, permeando as relações entre particulares, como a relação das Operadoras com os segurados contratantes.
Sendo assim, ao negar atendimento, ao limitar dias de internação, ao negar exames, cirurgias, próteses etc., as operadoras estão, além de descumprir o contrato, violando os preceitos constitucionais. Mas as Operadoras não estão acima da Constituição nem seus lucros acima da vida das pessoas.
O STF já reconheceu a eficácia horizontal dos direitos fundamentais em diversos casos. Direito à vida, direito à integridade física, direito à saúde são proteções que devem existir em qualquer relação jurídica e sua principal aplicação deve ser, justamente, nas relações desiguais, quando uma das partes detém muito mais poder do que a outra. Esse é o caso da relação contratante X Operadoras de planos de saúde. Ao violar um direito fundamental, a proteção constitucional precisa ser ativada. Embora a Operadora não seja o Estado, realiza uma atividade essencial, em caráter suplementar, sem poder se afastar da proteção e direcionamentos estabelecidos em sede constitucional.
Além disso, o direito à saúde é um direito fundamental especial, uma vez que seu mínimo existencial constitui outro direito fundamental, de primeira geração, o direito à vida. O mínimo existencial, de acordo com a doutrina jurídica, é o núcleo mínimo que assegura a vida digna, definido pelo fundamento da república “dignidade da pessoa humana”. Ora, como ter dignidade se a própria vida está em risco?
A preservação da vida, e vida digna, se apresenta em uma lista que não é fechada, mas inclui os insumos e procedimentos que devem ser fornecidos pelo Estado diretamente, ou pelas empresas que exploram a atividade organizada de fornecimento de “planos de saúde”. Esse o ponto básico da Constituição de 1988, o cerne dos direitos estabelecidos: a proteção às pessoas e sua vida com dignidade. Diante disso, ao negar um tratamento, uma cirurgia, um home care etc., as Operadoras afrontam diretamente a Constituição, sobretudo quando apresentam o fundamento financeiro.
Ora, a Constituição subordinou o capital à vida humana digna e não ao contrário!
A negativa de acesso a um tratamento oncológico, por exemplo, é uma afirmação clara: “seu direito à vida é contingente a min há sustentabilidade financeira”. Mas, constitucionalmente esse argumento não é válido, o mínimo existencial é inegociável.
Além disso, ainda há o efeito cliquet (ou proibição de retrocesso). Esse é princípio constitucional implícito que estabelece: uma vez que um direito fundamental foi reconhecido, protegido e concretizado, a proteção não pode regredir. Não pode ser retirado. Não pode ser diminuído além de certo ponto, e esse é o mínimo existencial. Por quê? Porque retroceder em direitos fundamentais significa negar dignidade humana já conquistada. Significa voltar a status anterior sem proteção. A Constituição não permite isso.
No âmbito da saúde suplementar, o efeito cliquet funciona assim: se em 2022 o STJ reconheceu que operadora deve cobrir tratamento fora do Rol quando não há substituto eficaz; se em 2025 o STF reafirmou isso na ADI 7265—operadora não pode agora dizer “mas mudei de ideia, vou negar mesmo assim”. O padrão de proteção foi fixado. Não pode regredir. Operadora que nega sob argumentos que contradizem jurisprudência consolidada está cometendo retrocesso. Isso é violação constitucional direta.
Essas três dimensões – efeitos horizontais, mínimo existencial, efeito cliquet – criam estrutura normativa que podem paralisar os argumentos das operadoras. Quando a operadora alega “o Rol é taxativo”, ela está tentando negar que a observância do direito fundamental se aplica a ela. A resposta deve ser: “Direitos fundamentais vinculam todos, inclusive entidades e empresas privados.” Quando alega “sustentabilidade atuarial”, a resposta deve ser: “Mínimo existencial não é negociável e não se subordina a cálculos econômicos.” Quando alega “circunstâncias mudaram”, se responde: “Efeito cliquet proíbe retrocesso em direitos já reconhecidos.”
Essas ferramentas constitucionais não aparecem em Lei 9.656 porque não precisam ser repetidas na legislação infraconstitucional. Estão na Constituição. Logo, sua força é maior que qualquer lei ordinária. Um juiz que nega cobertura ignorando esses três pilares está violando de forma direta a Constituição. Um tribunal que rejeita RE ignorando essas dimensões está cometendo erro evidente. E o STF, ao analisar um RE com esses fundamentos, verá que está diante de questão constitucional pura, não de tecnicidade contratual. Isso é o que pode mudar tudo. A discussão deixa de ser sobre “o que o Rol cobre ou não”, e passa a ser sobre “o que a Constituição exige que seja coberto”. Muda-se o campo de batalha. Muda-se o peso dos argumentos. Muda-se as chances de sucesso. Operadora que viola direito fundamental não está sendo “rigorosa com contrato”. Está sendo inconstitucional
