O Recurso Extraordinário é constantemente esquecido nos processos de negativas de cobertura por operadoras de planos de saúde. Esse esquecimento não se dá por falta de eficácia da via recursal extraordinária, mas por absoluta falta de domínio dos argumentos constitucionais por parte da advocacia.
Muitos entendem que a Constituição Federal é um texto distante, que não atinge as relações jurídicas interpessoais. Porém, essa lógica foi totalmente alterada em 1988, com o Texto atual. A constitucionalização do direito realizada pelo constituinte originário trouxe o texto constitucional para o protagonismo das relações jurídicas. Mas é necessário compreender o Texto.
Além disso, o Recurso Extraordinário estabelece entendimento com efeito erga omnes, ou seja, para toda a sociedade brasileira, o que inclui as operadoras de plano de saúde, todas elas, em todos os cantões do Brasil. Trata-se, portanto, de uma vitória sistêmica, não pontual em um processo.
Sendo de competência do STF, o RE apresenta um requisito material, importando indicar o dispositivo constitucional violado. Aqui se concentra a razão pela falta de utilização do recurso. Pode ser interposto RE diante de violação a direito estabelecido no Texto, como o direito à saúde e o direito à vida. Então, diante de uma negativa de cobertura poderá ser apresentada violação ao arts. 6 e 196 (saúde direito de todos), do art. 1º, III (dignidade da pessoa humana), ao art. 5º caput (direito à vida), art. 170 (princípios da ordem econômica). Não caberá, portanto, discussão entorno da Lei 9.656 ou de tecnicidades de Normas técnicas da Conitec. A discussão aqui gira entorno do Texto Maior, isso é muito mais forte.
O artigo 170 da Constituição estabelece como fundamento da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, além de determinar que deve assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social. Além disso, estabelece como princípio a defesa do consumidor e a propriedade privada desde que cumprindo sua função social. Ora, sendo as operadoras de plano de saúde empresas privadas o lucro lhes é garantido, mas a observação dos demais princípios lhes é imposta.
Então, quando uma operadora nega cobertura violando a vida de um beneficiário, está violando a função social que a Constituição exige. Está priorizando lucro atuarial sobre existência digna. Isso é violação ao artigo 170. O STF ainda não se pronunciou diretamente sobre isso em saúde suplementar, mas é argumento constitucional latente e inexplorado. Essa tese ainda precisa ser apresentada ao STF.
Há, porém, um filtro crítico: a “repercussão geral”. O STF só aceita casos que afetam “número indeterminado de pessoas”. Em saúde suplementar, isso é viável. Toda negativa de fornecimento com base em interpretação restritiva afeta milhões de beneficiários. A ADI 7265 já fixou repercussão geral em tema envolvendo a Saúde Suplementar — logo, o RE toca em tema já reconhecido pelo STF como relevante constitucionalmente.
O RE não é, no entanto, “mais um recurso”. É o instrumento que fixa como a Constituição será interpretada a partir de então. Se o RE apresenta como fundamento que a negativa de cobertura viola dignidade humana, direito à saúde e função social da propriedade (art. 170), e o STF acolher, toda negativa futura terá que lidar com essa interpretação. A operadora não pode mais se furtar, ao contrário, terá que explicar por que, mesmo assim, pode violar a função social exigida pela CF. Terá que comprovar que está cumprindo o princípio de defesa do consumidor inscrito no artigo 170, inciso V. Esse é o poder do RE. Não é poder sobre um caso. É poder sobre a norma constitucional e sobre como a ordem econômica privada deve funcionar.
A dificuldade com RE é dupla. Primeira: formalidades. Só é possível entrar com RE após esgotamento de outras vias. Segunda: domínio técnico. É preciso saber argumentar sobre Constituição, não sobre lei ordinária. É preciso estruturar uma tese forte sobre direito fundamental, demonstrar a repercussão geral. Muitos advogados não têm esse domínio e, portanto, optam por vias mais “seguras”. Mas é perda estratégica.
O RE também é mais rápido que parece. Com “repercussão geral reconhecida”, o STF analisa em 1 a 2 anos. Sem reconhecimento, demora mais. Mas uma vez reconhecida (como em saúde suplementar pós-ADI 7265), a via é viável.
Advogados que dominam RE em saúde suplementar têm poder desproporcional. Não porque ganham mais casos, e ganham. Mas porque criam jurisprudência que muda o sistema inteiro. Enquanto outros litigam caso a caso, quem sabe manejar o Texto Constitucional e o Recurso Extraordinário está estruturando interpretação constitucional que protege todos os beneficiários. Esse é o verdadeiro poder da advocacia realmente especializada de saúde.
